-
董事長致辭
跨越時代的變遷，歷經歲月的洗禮，江蘇省設備成套股份有限公司在工程建設領域深耕細作，探索變革，積極推行全新的項目管理模式，堅持不懈打造高等級服務平臺，目前已發展成為江蘇省內獲得較高認可度的綜合性咨詢公司，逐步鞏固了自身的行業地位。 我們正面臨著一個前所未有的變革時代……
江蘇省設備成套股份有限公司致力于為國家重點建設項目提供成套設備和技術咨詢服務。2003年，經江蘇省政府批準，成立江蘇省設備成套有限公司，為江蘇省國資委直屬國有獨資企業。2008年，公司與中國江蘇國際經濟技術合作公司、江蘇省建設集團合并重組，為中國江蘇國際經濟技術合作集團有限公司控股子公司。2020年5月，江蘇省設備成套有限公司整體改制變更為江蘇省設備成套股份有限公司?！?
-
-
-
-
-
-
淺談PPP項目中施工總承包的二次招標
發布時間：
2018-04-16
淺談PPP項目中施工總承包的二次招標
夏 楠
（江蘇省設備成套有限公司基礎設施咨詢分公司，江蘇 南京 210009）
摘 要：通過對PPP項目中施工總承包是否需要進行二次招標進行分析，依據目前的政策及法律法規，提出一些可行性建議，為政府方進行PPP項目采購和社會資本方參與PPP項目采購提供參考，對于推動政府方與社會資本的合作有著積極的意義。
關鍵詞：PPP項目；政府方；社會資本；施工總承包；施工總承包權；特許經營；二次招標
0 引言
目前PPP項目正如火如荼地進行著，隨著項目落地數量越來越多，PPP項目在招商階段出現的問題也不斷地暴露出來，PPP項目中施工總承包是否需要進行二次招標？就是其中之一，這也是政府方和社會資本都非常關注的問題。那么PPP項目中施工總承包是否需要進行二次招標？PPP項目中施工總承包不招標將如何操作？如何規避PPP項目中施工總承包二次招標風險？
1 PPP項目中施工總承包二次招標的影響
PPP項目中的施工總承包是PPP項目社會資本的核心利益之一。PPP項目社會資本主要有投融資方（以下簡稱投資人）、施工總承包方和運營方。施工總承包方參與PPP項目，主要目的在于獲取PPP項目中的施工總承包權。投資人也很關注PPP項目的施工總承包權，因為只有獲取施工總承包權，才可能從施工總承包方那里獲取一份收益以補貼其在投融資部分可能存在的虧損。所以含施工總承包的PPP項目更受社會資本的青睞。目前PPP項目主要以新建和改建的基礎設施和公用事業為主，社會資本如何獲取PPP項目中的施工總承包權是PPP項目的重要問題。
施工總承包方作為社會資本之一參與PPP項目能夠合法獲取PPP項目的施工總承包方權嗎？在PPP項目的采購文件及PPP合同條件中通常規定：“本項目采用項目投資人和施工總承包一體化招標模式，即政府方通過PPP項目招標，確定項目投資人和施工總承包方”。但這樣的規定及約定有法律依據嗎？
如果PPP項目投資人及施工總承包方一次性完成采購的做法缺乏法律依據，會導致社會資本無法獲取PPP項目的施工總承包方權，在PPP社會資本采購完成后，項目公司（SPV）還要進行施工總承包的二次招標，如項目公司（SPV）不進行二次招標將對PPP項目產生如下影響：
（1）工程施工拖延和停滯。依據《建筑工程施工許可管理辦法》第四條規定，“按照規定應當招標的工程沒有招標，應當公開招標的工程沒有公開招標……所確定的施工企業無效”，不具備申請領取施工許可證。依據《建筑法》第64條規定，“未取得施工許可證……未經批準擅自施工的，責令改正，對不符合開工條件的責令停止施工”。
（2）施工合同無效難以結算價款。依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定，“建設工程必須進行招標而未招標”的，建設工程施工合同應當認定無效。合同無效，難以通過審計，將導致難以正常結算。
（3）可能被迫修改PPP合同價格。如果在PPP項目采購后再進行施工總承包招標，則施工總承包招標的工程價格往往低于PPP項目合同中的工程價格。鑒于目前PPP項目合同通常約定的工程計價方式是按實按定額下浮一定比例結算，這就意味著社會資本可獲得的政府補貼或可用性缺口補貼降低。
綜上，如項目公司（SPV）對施工總承包不進行二次招標，后果相當嚴重。PPP項目是否可以不進行施工總承包招標就成了擺在包括施工總承包方在內的所有PPP社會資本面前的重要問題。
2 PPP項目采購
PPP項目應當通過招標等方式進行采購，但PPP項目采購的不是施工總承包。
《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第四條規定：PPP項目采購方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購。依據《國務院關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》第（十二）條規定，以及《國家發展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》第一條規定，特許經營、政府購買服務是PPP主要方式。
《政府購買服務管理辦法（暫行）》第十七條規定，采用政府購買服務方式的，“購買主體應當按照政府采購法的有關規定，采用公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購等方式確定承接主體”?！墩少徃偁幮源枭滩少彿绞焦芾頃盒修k法》第三條規定，政府購買服務項目“可以采用競爭性磋商方式開展采購”。
《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第十五條規定：“實施機構……應當通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經營者。特許經營項目建設運營標準和監管要求明確、有關領域市場競爭比較充分的，應當通過招標方式選擇特許經營者。”
政府購買服務采購的是服務，不包括施工總承包?！墩少彿ā返诙l規定：“本法所稱服務，是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象。”“本法所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。”施工總承包即是工程。
特許經營項目的采購是要授予社會資本特許經營權，不包括施工總承包?！痘A設施和公用事業特許經營管理辦法》第三條規定：特許經營是指“政府采用競爭方式依法授權中華人民共和國境內外的法人或者其他組織，通過協議明確權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內投資建設運營基礎設施和公用事業并獲得收益，提供公共產品或者公共服務。”也就是說，特許經營權是政府依法授予社會資本在一定期限和范圍內投資建設運營基礎設施和公用事業并獲得收益的權利。特許經營權的核心是社會資本對基礎設施和公用事業占有、使用和收益的權利。特許經營權的前提是需要政府行政許可。基礎設施和公用事業工程顯然無需政府特別許可即可實施。
PPP項目社會資本采購時也普遍不具備施工總承包招標條件。依據《工程建設項目施工招標投標辦法》第八條規定：“依法必須招標的工程建設項目，應當具備下列條件才能進行施工招標：……（二）初步設計及概算應當履行審批手續的，已經批準……”目前PPP項目社會資本采購時大都沒有規劃許可及初步設計審批，不具備進行施工總承包招標的條件。
PPP項目通過招標等方式采購，并不意味著PPP項目下施工總承包也同時走完了法定采購手續。
3 風險規避
PPP項目中施工總承包必須進行招標，除非以下特殊情況。
招標法規定基礎設施及公用設施施工必須進行招標?！墩袠送稑朔ā返?/span>三條規定：大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須進行招標。
依據《招標投標法》第二條規定，必須進行招標的其他項目的范圍只有法律、國務院及國務院發展計劃部門能夠制定。目前法律、國務院及國務院發展計劃部門規定施工不招標只有如下幾種情況：
（1）涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工等特殊情況，不適宜進行招標的項目（《招標投標法》第66條）；
（2）施工單項合同估算價在200萬元人民幣以下的（同《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第七條）；
（3）需要采用不可替代的專利或者專有技術（《招標投標法實施條例》第9條，下同）；
（4）采購人依法能夠自行建設、生產或者提供；
（5）已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供；
（6）需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求；
（7）國家規定的其他特殊情形（目前無）。
根據上述規定，PPP項目施工總承包只有符合以下情況方可不招標：
（1）PPP項目采用了特許經營方式；
（2）社會資本是通過招標方式選擇的，社會資本（或者其聯合體成員）具有相應工程資質。
結合以上分析，為了避免PPP項目施工總承包二次招標風險，必須確保PPP項目施工總承包依法可以不招標，應該在PPP實施方案、PPP采購文件及PPP項目合同中及PPP社會資本采購時采取如下風險應對措施：
（1）采用公開招標方式選擇PPP社會資本。
（2）項目包含特許經營方式。如將PPP項目策劃成非經營性項目，全部靠政府購買服務來付費。這一方面沒有挖掘PPP項目潛力，加大政府財政負擔，另一方面也徒增了二次招標風險。將PPP項目策劃成準經營性項目或經營性項目，以特許經營收入作為項目部分和全部現金流來源，往往就可以避開上述風險。事實上，大多數PPP項目都可以包含特許經營成分。
（3）施工總承包方盡量作為社會資本部分出資。目前大多數PPP項目中，施工總承包名義上是社會資本，實質上卻只負責建設，不負責出資和籌資。好處是避免內部繁瑣的審批。壞處是有二次招標風險，且喪失PPP項目的主導權，在項目公司（SPV）中毫無話語權，難以培養施工+融資的能力，長此以往將難以在PPP市場領域立足。
（4）在符合法律規定的施工總承包可以不招標情形的前提下，請當地政府協調招標主管部門事前確認PPP項目施工總承包無需招標，并根據確認情況，進一步完善相關文件。
4 結語
通過對招投標、政府采購及PPP項目等相關政策法規的介紹分析，結合目前PPP項目的具體情況提出建議，筆者認為，在PPP項目采購中如果能依法對施工總承包可以不進行招標，將為政府方與社會資本方提供良好的合作基礎，也為推進項目盡快落地提供積極因素。
江蘇省設備成套股份有限公司
地址：江蘇省南京市鼓樓區清江南路18號鼓樓創新廣場D座8-11層
電話：025-86636860 傳真：025-86639013
網站會員服務電話：025-83336683
增值電信業務經營許可證編號：蘇B2-20200888
E-mail：jcec@jcec.cn
掃碼關注“江蘇成套”微信公眾號
