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董事長致辭
跨越時代的變遷，歷經歲月的洗禮，江蘇省設備成套股份有限公司在工程建設領域深耕細作，探索變革，積極推行全新的項目管理模式，堅持不懈打造高等級服務平臺，目前已發展成為江蘇省內獲得較高認可度的綜合性咨詢公司，逐步鞏固了自身的行業地位。 我們正面臨著一個前所未有的變革時代……
江蘇省設備成套股份有限公司致力于為國家重點建設項目提供成套設備和技術咨詢服務。2003年，經江蘇省政府批準，成立江蘇省設備成套有限公司，為江蘇省國資委直屬國有獨資企業。2008年，公司與中國江蘇國際經濟技術合作公司、江蘇省建設集團合并重組，為中國江蘇國際經濟技術合作集團有限公司控股子公司。2020年5月，江蘇省設備成套有限公司整體改制變更為江蘇省設備成套股份有限公司。……
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淺析PPP項目合同設計需注意的問題
發布時間：
2018-02-27
淺析PPP項目合同設計需注意的問題
盛 潔
（江蘇省設備成套有限公司招標采購咨詢分公司，江蘇 南京 210009）
摘 要：PPP項目合同設計的主要目的在于：一是實現項目，二是實現各方共贏，而設計的前提則是確保項目合法合規。設計和起草工作需要由PPP項目咨詢工程師和律師共同完成，在此基礎上也需要充分考慮合同各方的客觀需要和訴求，以達到設計的目的。PPP項目合同的設計具體分為合同體系的設計和具體合同條款的設計。在財政部發布的《PPP項目合作指南（試行）》中對PPP項目合同體系和PPP項目合同通常所包含的具有共性的條款和機制作了原則性介紹，現結合工作實踐以及相關政策法規，從PPP實務的角度對PPP項目合同設計需要注意的問題進行分析探討。
關鍵詞：PPP項目合同；法律性質；核心條款
1 PPP項目合同的定義和法律性質
PPP項目合同的定義和法律性質對于PPP項目實踐來說一是關系到PPP項目適用的法律，二是關系到PPP項目合同對爭議解決方式的約定。
財政部發布的《PPP項目合作指南（試行）》（以下簡稱《合作指南》）中提出：“本指南所稱的政府和社會資本合作（Public-Private Partnership，以下簡稱PPP）項目合同是指政府方（政府或政府授權機構）與社會資本方（社會資本或項目公司）依法就PPP項目合作所訂立的合同。”可以看出，PPP項目合同是就PPP項目合作所訂立的，要確定PPP項目合同的法律性質首先要確定PPP項目的主體和合作的性質。
在發改委的《政府和社會資本合作項目通用合同指南》（以下簡稱“《通用指南》”）中提出“強調合同各方的平等主體地位。合同各方均是平等主體，以市場機制為基礎建立互惠合作關系，通過合同條款約定并保障權利義務”，在《合作指南》中提出“PPP從行為性質上屬于政府向社會資本采購公共服務的民事行為，構成民事主體之間的民事法律關系”等相關闡述。此外，《合作指南》還強調“協商或調解不能解決的爭議，合同各方可約定采用仲裁或訴訟方式解決”及“需要特別注意的是，就PPP項目合同產生的合同爭議，應屬于平等的民事主體之間的爭議，應使用民事訴訟程序，而非行政復議、行政訴訟程序。這一點不應因政府方是PPP項目合同的一方簽約主體而有任何改變”。可以看出，PPP項目合同屬于平等民事主體之間的合作關系。與此同時，《合作指南》中也提出了行政關系的概念：“PPP從行為性質上屬于政府向社會資本采購公共服務的民事法律行為，構成民事主體之間的民事法律關系。同時，政府作為公共事務的管理者，在履行PPP項目的規劃、管理、監督等行政職能時，與社會資本之間構成行政法律關系。”筆者認為，就PPP項目合同而言，合同主體雙方僅僅是獨立的民事平等關系，PPP項目合同屬于民事合同，而上文提到的行政法律關系應當是獨立于PPP項目合同之外的，是在政府履行行政職能的時候才產生和引發的。正如財政部《合作指南》第20節法律適用及爭議解決和發改委《通用指南》第十四章爭議解決的規定：“PPP項目發生爭議應首先協商、調解，協商或調解不能解決，應通過仲裁或訴訟解決。”即PPP項目合同法律糾紛可以通過約定的仲裁條款，納入到仲裁的受案范圍。在實務中社會資本方也大都提出希望通過仲裁方式解決爭議，避免有可能受到的當地行政機關對司法裁決干預。
需要特別指出的是，發改委《國家發展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發改投資[2014]2724號）（下稱“2724號文”）中將PPP界定為“政府為增強公共產品和服務供給能力、提高供給效率，通過特許經營、購買服務、股權合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風險分擔及長期合作關系。”文中提出了特許經營的概念，將特許經營的方式認定為PPP合作方式的一種。而在發改委《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（25號令）（下稱“《管理辦法》”）也對特許經營給出了定義：“第三條 本辦法所稱基礎設施和公用事業特許經營，是指政府采用競爭方式依法授權中華人民共和國境內外的法人或者其他組織，通過協議明確權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內投資建設運營基礎設施和公用事業并獲得收益，提供公共產品或者公共服務。”可見政府特許經營強調“特許”和“授權”，體現出的主體間關系是不平等的，是政府和特許經營者之間的行政關系。2015年5月1日起修改施行的《行政訴訟法》第十二條第1款第11項將對行政機關違約履行政府特許經營協議的起訴納入了行政訴訟受理范圍。同日施行的《行政訴訟法司法解釋》第十一條對“行政協議”的范圍進行了列舉，其中明確包括“政府特許經營協議”；同時在第十三條進一步明確對“行政協議”提起的訴訟案件，適用行政訴訟法相關法律規定。《管理辦法》也提出了與此行政關系相對應的爭議解決辦法：“第五十一條 特許經營者認為行政機關作出的具體行政行為侵犯其合法權益的，有陳述、申辯的權利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。”即將特許經營的PPP項目合同發生的糾紛認定為行政糾紛。
筆者認為2724號文中所述的特許經營形式是PPP項目中的特例，并且需要采用特許經營形式的PPP項目范圍是有限的。原因如下：第一，《管理辦法》規定了“中華人民共和國境內的能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等基礎設施和公用事業領域的特許經營活動，適用本辦法。”此條對特許經營的行業領域進行了限定。第二，《管理辦法》中強調了“獲得收益”，同時指出“需要政府提供可行性缺口補助或者開展物有所值評估的，由財政部門負責開展相關工作。具體辦法由國務院財政部門另行制定。”可見需要特許經營是由于公共產品的收費權歸政府所有，特許經營即是為了通過排他性措施來保障特許經營者的收益，因此，只有社會資本方需要向公眾收費的項目才需要特許經營，而收益也可來源于政府的可行性缺口補助。那么，對于完全由政府付費的項目便不存在“特許經營”。
因此，特許經營僅僅是PPP項目合作方式中的一種，并不是所有的PPP項目合同都必須使用特許經營權合同，都必然被認定為特許經營權合同。由于項目條件、投資模式、經營方案的千差萬別，社會資本在投資PPP項目時，需要對項目涉及的系列合同結構進行設計，盡量避免整體投資合同被認定為行政協議。對于特許經營的PPP項目在進行PPP項目合同設計時需加入特許經營的內容（則PPP項目合同成為行政合同），或者在簽訂PPP項目合同時額外簽訂特許經營協議，對特許經營的內容進行約定，而特許經營協議的行政合同性質則不影響PPP項目合同的民事合同性質。
需要說明的是，我國尚未通過立法對PPP項目的法律性質進行明確，PPP項目合同本身的性質也不必然對爭議解決方式產生直接的影響。在PPP項目合同履行過程中，具體爭議內容的法律關系性質才會直接影響爭議解決方式。
2 PPP項目合同的主體和簽訂
從上文提到的PPP項目合同的定義中可以看出，PPP項目合同的主體為政府方（政府或政府授權機構）與社會資本方（社會資本或項目公司）。而關于PPP項目合同的簽訂《合同指南》也給出了較為明確的路徑：“在項目初期階段，項目公司尚未成立時，政府方會先與社會資本（即項目投資人）簽訂意向書、備忘錄或者框架協議，以明確雙方的合作意向，詳細約定雙方有關項目開發的關鍵權利義務。待項目公司成立后，由項目公司與政府方重新簽署正式PPP項目合同，或者簽署關于繼承上述協議的補充合同。”即PPP項目合同的簽訂分為兩種方式：一種方式是在項目公司成立前，先由政府方與項目投資人簽訂投資協議，約定項目投資人在規定期限內注冊成立項目公司，待項目公司成立后，由項目公司與政府方直接簽訂正式PPP項目合同。另一種是在項目公司成立前，先由項目投資人與政府方簽訂PPP合同，在項目公司成立后，再由政府方和項目公司簽訂PPP合同補充協議，在補充協議中約定，項目公司承繼項目投資人在PPP合同項下的權利和義務。
需要注意的是，PPP項目合同是PPP項目采購文件的一部分，招選的投資人需要響應PPP采購文件中的關鍵權利義務條款。PPP項目采購的是項目投資人，而項目的直接實施主體則是中標的投資人（單獨或與政府方共同）依法設立的項目公司，因此，政府方、社會資本方、項目公司三方的關鍵權利義務均需納入PPP采購文件，此舉有利于投資人在采購階段對自身及后續設立的項目公司的權責確認。需明確分配的權利義務包括對融資提供擔保義務、各階段提交履約保函的義務以及違約責任等等。
若采用第一種方式簽訂PPP項目合同，需將投資協議和正式PPP項目合同均納入采購文件中，以明確政府方、社會資本方、項目公司三方在合作期內各階段的權利義務。兩次合同簽訂在于項目公司與項目投資人的角色轉變，但兩者并不是完全替代關系，在項目合作期內項目投資人仍受到投資協議中相應的合同條款約束；因此在投資協議中對于項目投資人的權利義務約定不能僅僅考慮投資階段，需考慮其在整個項目合作期內需承擔和履行的權利和義務，如對投資人股權轉讓的限制條款等。
若采用第二種方式簽訂PPP項目合同，由項目公司對初步PPP項目合同中項目投資人項下的權利義務進行承繼則需在補充合同中明確承繼的范圍。正如上一段中提到的，合同主體的變換并不是完全替代，此種情形下所述的承繼也不是完全的承繼。項目公司成立后，項目投資人仍有存續的權利義務需要承擔和履行。因此，補充合同的簽訂也是對相對于政府而言的社會資本方需承擔的權利義務在投資人和項目公司兩個主體間的劃分，例如在補充合同中約定由項目公司履行對融資的擔保義務，而項目投資人則不再負有該義務。因此項目補充合同也應當納入PPP采購文件當中。也可直接在初步PPP項目合同中將項目公司需承繼的權利義務提前劃分好，并在采購文件中約定好PPP項目合同的承繼方式。
在實務中，雖然項目的直接實施主體通常是項目投資人設立的項目公司，但項目的實施仍主要依賴于項目投資人自身的資金和技術實力。因此在PPP項目合同中項目投資人和項目公司的權責聯系密不可分。在PPP合同設計時要明確項目合作期的不同階段內不同主體的權利義務，做到邊界明晰，條理清楚。
此外，PPP項目合同簽訂前還需要根據采購確認談判的結果和中標社會資本方客觀需要進行相應調整。根據《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》（財金[2016]92號）規定“采購結果公示結束后、PPP項目合同正式簽訂前，項目實施機構應將PPP項目合同提交行業主管部門、財政部門、法制部門等相關職能部門審核后，報同級人民政府批準。”即PPP項目經同級政府審批后才能正式簽訂。
3 PPP項目合同的核心條款設計原則
PPP項目合同的核心條款包括：引言、定義和解釋，項目的范圍和期限，前提條件，項目的融資，項目用地，項目的建設，項目的運營，項目的維護，股權變更限制，付費機制，履約擔保，保險，守法義務及法律變更，不可抗力，政府方的監督和介入，違約、提前終止及終止后處理機制，項目的移交，適用法律及爭議解決，合同附件等。在實務中對具體核心條款的設計應遵循一定的原則。
首先，PPP項目實施方案是指導項目實施的綱領性文件，因此PPP項目合同的具體條款設計應當遵循實施方案的基礎內容。例如，根據實施方案的風險分配方案來約定合同各方的履約擔保事項和違約責任等條款；根據實施方案確定的付費機制來約定政府方的付款條件和付費方式等。同時，PPP項目合同是對項目實施方案的細化和補充，但不得突破實施方案的實質性框架。
其次，PPP項目合同是整個PPP合同體系的基石，因此PPP項目合同的核心條款設計應當合法合規，不應出現變相融資、承諾固定回報等違規條款。只有合同核心條款設計合法合規，才能保證合同體系不坍塌，確保PPP項目合法合規，保障PPP項目順利實施。
此外，由于PPP項目兼具長期性、復雜性與不確定性，PPP項目合同的核心條款設計應當為今后的變動和優化留有余地。對于實施方案和采購文件已經明確的事宜應當在合同中盡量細化；對于PPP項目合同設計階段尚不確定的事宜應當根據實際情況預留調整的接口；對于合同簽訂后需要再細化的條款，應當明確原則及未能達成一致情況下的處理方式，做到有粗有細。例如，目前國家關于PPP項目的稅收政策尚不完善，很多PPP項目的稅務策劃沒有明確的政策依據，那么針對后續可能發生的與預期不同的稅收調整在PPP項目合同中應預留調整和處理的辦法。
4 結語
綜上所述，PPP項目合同是PPP項目實施過程中最重要的法律文件之一，是PPP項目執行和實施的依據，也是合同雙方合作意愿的重要體現。此外，PPP項目合同的作用還體現在PPP項目合同是雙方發生爭議時的裁判。因此，PPP項目合同對PPP項目而言是“基石”，對合同雙方來說是“保障”，PPP項目合同的設計對項目的順利實施和合同雙方的權利義務及風險分配影響重大。一份好的PPP項目合同能夠促使項目順利實施，實現各方目標，而設計不合理甚至存在漏洞的PPP項目合同則會導致項目無法簽約，阻礙項目推進，甚至給一方或多方造成重大損失。《合作指南》和《通用指南》并不能適用所有PPP項目的特點和個性需求。實踐中，設計者應當結合項目實際，在合法合規的前提下因地制宜地訂立PPP項目合同
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