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董事長致辭
跨越時代的變遷，歷經歲月的洗禮，江蘇省設備成套股份有限公司在工程建設領域深耕細作，探索變革，積極推行全新的項目管理模式，堅持不懈打造高等級服務平臺，目前已發展成為江蘇省內獲得較高認可度的綜合性咨詢公司，逐步鞏固了自身的行業地位。 我們正面臨著一個前所未有的變革時代……
江蘇省設備成套股份有限公司致力于為國家重點建設項目提供成套設備和技術咨詢服務。2003年，經江蘇省政府批準，成立江蘇省設備成套有限公司，為江蘇省國資委直屬國有獨資企業。2008年，公司與中國江蘇國際經濟技術合作公司、江蘇省建設集團合并重組，為中國江蘇國際經濟技術合作集團有限公司控股子公司。2020年5月，江蘇省設備成套有限公司整體改制變更為江蘇省設備成套股份有限公司。……
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PPP項目合同中固定回報條款效力的研究
發布時間：
2017-01-09
PPP項目合同中固定回報條款效力的研究
孫曉燕
（江蘇省設備成套有限公司法律事務室，江蘇 南京 210009）
摘 要：首先對PPP項目應保證社會資本獲得合理收益的相關部門規定進行了闡述，隨后分析了PPP項目合同的法律屬性、固定回報的認定、固定回報條款的效力，最后就避免固定回報提出相關建議，對今后的PPP實務操作有良好的借鑒意義。
關鍵詞：PPP；合同；固定回報；效力；建議
0 引言
《國務院關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》（國發[2014]60號）和《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》（國辦發[2015]42號）出臺實施以來，政府和社會資本合作模式（Public-Private Partnership，簡稱PPP）得到了大力的推廣。國務院、國家發展和改革委員會、財政部等部門不斷出臺完善公共服務和基礎設施領域鼓勵民間投資參與的政策措施，鼓勵民間資本進入公共服務和基礎設施領域。在此背景下，在基礎設施和公共服務領域，PPP模式備受青睞，PPP項目的落地數量也不斷攀升。
1 問題的提出
PPP（政府和社會資本合作），指政府采取競爭性方式擇優選擇具有投資、運營管理能力的社會資本，雙方按照平等協商原則訂立合同，明確責權利關系，由社會資本提供公共服務，政府依據公共服務績效評價結果向社會資本支付相應對價，保證社會資本獲得合理收益。
《關于進一步共同做好政府和社會資本合作（PPP）有關工作的通知》（財金[2016]32號）規定：五、著力提高PPP項目融資效率。各地要與中國PPP融資支持基金積極做好項目對接，推動中央和地方聯動，優化PPP項目融資環境，降低融資成本。要堅決杜絕各種非理性擔保或承諾、過高補貼或定價，避免通過固定回報承諾、明股實債等方式進行變相融資。六、強化監督管理。各地要對PPP項目有關執行法律、行政法規、行業標準、產品或服務技術規范等進行有效的監督管理，并依法加強項目合同審核與管理，加強成本監督審查。要杜絕固定回報和變相融資安排，在保障社會資本獲得合理收益的同時，實現激勵相容。
《關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金[2016]90號）規定：五、著力規范推進項目實施。各級財政部門要會同有關部門統籌論證項目合作周期、收費定價機制、投資收益水平、風險分配框架和政府補貼等因素，科學設計PPP項目實施方案，確保充分體現“風險分擔、收益共享、激勵相容”的內涵特征，防止政府以固定回報承諾、回購安排、明股實債等方式承擔過度支出責任，避免將當期政府購買服務支出代替PPP項目中長期的支出責任，規避PPP相關評價論證程序，加劇地方政府財政債務風險隱患。
上述兩個文件均規定，在政府和社會資本合作過程中，政府要避免通過固定回報承諾的方式進行變相融資，杜絕固定回報。但是，根據筆者參與的大量PPP項目來看，在PPP項目的實操中，固定回報條款普遍存在于PPP項目合同之中。在很多PPP項目的采購中，采購文件中要求社會資本的報價內容往往是：建設工程費用的下浮率、資本金的回報率、融資利率等。具體體現在PPP項目合同之中就是：政府根據社會資本的投入，按照確定的回報率（資本金部分按照資本金回報率、融資部分按照融資利率）向社會資本付費。既然在法律規范層面，固定回報是被禁止的，那么，PPP項目合同中固定回報條款的效力究竟如何呢？
2 PPP項目合同的法律屬性
《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》（國辦發[2015]42號）規定：“政府和社會資本法律地位平等、權利義務對等，必須樹立契約理念，堅持平等協商、互利互惠、誠實守信、嚴格履約。”
財政部出臺的《PPP項目合同指南（試行）》明確：PPP從行為性質上屬于政府向社會資本采購公共服務的民事法律行為，構成民事主體之間的民事法律關系。同時，政府作為公共事務的管理者，在履行PPP項目的規劃、管理、監督等行政職能時，與社會資本之間構成行政法律關系。
國家發展和改革委員會出臺的《政府和社會資本合作項目通用合同指南》明確PPP項目合同的編制原則為：強調合同各方的平等主體地位。合同各方均是平等主體，以市場機制為基礎建立互惠合作關系，通過合同條款約定并保障權利義務。同時明確：政府和社會資本合作項目合同，是指政府主體和社會資本主體依據《中華人民共和國合同法》及其他法律法規就政府和社會資本合作項目的實施所訂立的合同文件。
《PPP項目合同指南（試行）》和《政府和社會資本合作項目通用合同指南》中的爭議解決方式均包括訴訟或仲裁。
綜上，PPP項目合同是法律地位平等的政府和社會資本簽訂的合同，其法律屬性是民事合同。
3 固定回報的認定
《關于進一步共同做好政府和社會資本合作（PPP）有關工作的通知》（財金[2016]32號）和《關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金[2016]90號）雖然都規定要防止和杜絕固定回報，但是如何認定固定回報，并沒有做進一步的規定。
在長春匯津污水處理有限公司訴長春市人民政府一案中，長春市中級法院認定匯津長春污水處理項目是固定回報項目，是筆者所見到的關于固定回報認定的第一個判例。法院的認定主要依據該項目《合作企業合同》四項約定，判決書的認定內容為：（1）市排水公司每日應當提供不少于39萬噸污水的“標準處理量”，若任何一個月污水的“實際處理量”達不到該月“標準處理量”總和時，則按照該月的“標準處理量”總和計算污水處理量。上述內容屬于固定的污水處理保底量，由固定的污水處理保底量導致固定的最低污水處理費的保底價格；（2）每噸污水處理費0.60元人民幣，從2002年1月1日起，每年對污水處理價進行上調，而且在任何情況下，均不低于任何每兩年上調百分之四的幅度，上述內容屬于在固定保底價格基礎上固定的給外方回報要逐年增加；（3）若“結算日”的人民幣兌換美元的匯價，比出資日的人民幣兌換美元的匯價下調超過百分之五，則“結算日”應收的污水處理費應相應上調。該內容屬于固定的最低保底匯價；（4）如果因電價的增幅、國家規定的稅費增加或稅費減免優惠發生變化以及國家、省、市征收城建費，均按實際發生的額外生產成本和實際支出加在污水處理費之上，由甲方支付給公司。該規定屬于固定的污水處理費定價條件。基于以上判斷，法院最終認定匯津長春污水處理項目是固定回報項目。
基于以上認定，筆者認為固定回報條款應具備以下特征：
（1）違背“風險共擔”這一基本特征，社會資本方無須承擔任何風險，都按照投入的資金和約定的回報率獲得付費。
（2）回報率明確約定，即約定一個固定不變的回報率，或者約定回報率的具體區間（不低于某一個值，不高于某一個值）。
4 PPP項目合同中固定回報條款的效力
4.1 部委出臺的“通知”的法律層級
《立法法》第八十條規定：“國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。”
《關于進一步共同做好政府和社會資本合作（PPP）有關工作的通知》（財金[2016]32號）的頒布單位是財政部及國家發展和改革委員會；《關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金[2016]90號）的頒布單位是財政部。從法律層級上看，上述兩文件屬于部門規章。
4.2 固定回報條款的效力分析
PPP項目合同屬于民事合同，合同條款的效力應依據《民法通則》、《合同法》等法律來判斷。《合同法》第五十二條規定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”
PPP項目合同是政府和社會資本之間簽訂的合同，社會資本是由政府通過競爭性方式依法選定的，社會資本的選定程序是公開的，合同內容主要是關于公共服務和基礎設施方面項目的投融資、建設、運營和移交等，且合同內容也是要公開的。因此，PPP項目合同中的固定回報條款，不存在“（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的”這三種情形。也就是說，PPP項目合同中的固定回報條款有效與否，主要看該條款是否存在“（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定”這兩種情形。
（1）固定回報條款屬于“違反法律、行政法規的強制性規定”的情形？
雖然《關于進一步共同做好政府和社會資本合作（PPP）有關工作的通知》（財金[2016]32號）和《關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金[2016]90號）都禁止固定回報，但是上述兩文件從法律層級上講，都屬于部門規章，部門規章的效力低于法律和行政法規。因此，即使PPP項目合同中存在固定回報條款，也僅僅是違反了上述兩文件的規定，并沒有“違反法律、行政法規的強制性規定”。也就是說，固定回報條款不存在“違反法律、行政法規的強制性規定”的情形。
（2）固定回報條款是否屬于“損害社會公共利益”的情形？
首先，PPP模式得到大力推廣的原因。PPP模式是公共服務供給機制的重大創新，有利于充分發揮市場機制作用，提升公共服務的供給質量和效率，實現公共利益最大化；有利于加快轉變政府職能，實現政企分開、政事分開；有利于打破行業準入限制，激發經濟活力和創造力；有利于完善財政投入和管理方式，提高財政資金使用效益。
其次，PPP項目合同中存在固定回報條款的原因。根據筆者參與的大量PPP項目來看，越是經濟發達的地方，政府對PPP模式的推廣力度越低；越是經濟不發達的地方，政府對PPP模式的推廣力度越高。從政府實施PPP項目的初衷看，政府并不愿意給社會資本固定回報，之所以會出現固定回報條款，是因為如果社會資本承擔較大風險或收益無法得到保證的情形下，社會資本往往不會參與PPP項目，導致PPP項目最終無法實施。因此，在PPP項目的實操中，尤其是經濟不發達的地方，政府為了讓社會資本愿意參與PPP項目，以保證PPP項目的實施，往往會出現固定回報的安排。
最后，PPP項目合同中的固定回報條款，是政府為了PPP項目的實施而與社會資本約定的，實施PPP項目是為了提升公共服務的供給質量和效率（PPP項目均通過了物有所值和財政承受能力論證），實現公共利益最大化。因此，筆者認為，PPP項目合同中的固定回報條款不屬于“損害社會公共利益”的情形。
綜上，筆者認為，依據現行的法律法規，PPP項目合同中的固定回報條款是有效的。
5 避免固定回報的建議
雖然PPP項目合同中的固定回報條款是有效的，但是固定回報畢竟是部門規章禁止的，PPP項目合同在簽署前，必須經過政府的審核同意，如果存在固定回報條款，則存在無法通過審核的風險。因此，應盡量避免出現固定回報條款。
PPP項目合同應確保政府和社會資本雙方權利義務對等，政府支出責任與公共服務績效掛鉤，以避免固定回報。績效考核的指標可以包括：工期、質量、費用、成本、合同管理、各方滿意度、項目的可持續發展等。建設期績效考核可設置為合格制，項目在建設期內竣工驗收合格即視為通過建設期績效考核；運營期績效考核可設置為評分制，各績效考核指標設置不同的分值和打分辦法，逐項打分，根據評分結果來付費。
6 結語
目前PPP模式得到大力推廣，財政部甚至要求在垃圾處理、污水處理等公共服務領域，各地新建項目要強制應用PPP模式。在此背景下，PPP項目落地的數量不斷攀升，由于沒有PPP方面立法和PPP項目合同的示范文本，地方政府為了盡快上項目，吸引社會資本參與PPP項目，在PPP項目合同中普遍存在著固定回報的條款。雖然依據現行的法律法規，固定回報條款是有效的，但是，固定回報條款畢竟違反了部門規章的規定，所以應當盡量避免。如果PPP項目在運作過程中出現問題，固定回報條款必然會成為政府和社會資本之間的爭議點，希望隨著PPP立法的完善和PPP項目合同示范文本的出臺，目前已經存在的固定回報條款問題能夠得到妥善解決。
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